民营企业法律风险防范指南（下）
集团研究所根据网络资料整理 荐读人 赵向标
第四部分 民营企业物权保护方面的法律风险防范指引
物权是经济发展的基础，是交换的前提，是人生存发展的物质保障。同理，民营企业要生存发展，非常重要的一点，就是必须要重视保护它的物权。针对民营企业物权保护法律风险防范作以下提示：
1.企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产，法律规定应当办理登记的，应及时办理不动产物权登记，取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”，这种协议既不受法律保护，也可能给企业带来很大的风险。
2.企业的动产权利凭证应当妥善保管。通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产，应当及时办理交付手续，实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产，应当及时办理变更登记，以避免发生权属争议的风险。
3.如果企业购买不动产或接受他人以不动产的投资，应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。可以要求不动产所有人协助企业到登记机关查询不动产的权属状况，对于交易金额较大的不动产，还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让企业陷入纠纷，带来财产损失。
4.对于无规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋（除历史形成的合法建筑外），通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑，既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险，也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险，企业务必慎重。
5.企业通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时，应审查是否为集体土地使用权,是否为在集体土地修建对外出售的房屋（俗称小产权房）。除法律另有规定外，企业与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均无法得到法律保护。
6.如果企业以按揭方式购买商品房时，预告登记可以保障买受人将来取得物权，建议向登记机关申请预告登记。但应该清楚预告登记并不直接具有排他的物权效力，应在能够进行不动产登记之日起三个月内向登记机关办理所有权登记；否则，如他人在该房屋或其他不动产上设定了所有权或担保物权，企业将无法取得协议约定的不动产。
7.如果企业依法取得的探矿权、采矿权上有建设项目立项，可以要求建设企业委托具备资质的地质勘查单位，对建设项目是否对矿产资源构成压覆进行地质调查，并要求建设企业向省级国土部门评审中心对是否构成压覆进行评审；对构成压覆矿产资源的，企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿相应的损失。
8.如果企业的业务需要对方提供抵押担保，建议在签署抵押合同时立即与客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记，将可能导致不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使权利劣后于在这之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时，请务必在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权，否则抵押权可能得不到人民法院的保护。
9.如果企业的业务需要对方提供质押担保的，建议在签署合同时立即与客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的，法院将无法保护实现质押权的请求。如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的，建议在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。
10.对于债务人到期未履行债务，如果企业是抵押权人、质权人、留置权人，可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序，高效维护企业的合法利益。
第五部分 企业涉诉后的法律风险防范指引
一、在民事诉讼中的法律风险防范
民事诉讼是一个复杂的概念，涉及起诉、应诉、举证、代理、回避、诉讼时效、管辖等，在企业的各类诉讼中，与企业日常运营活动关系最为密切，导致企业承担不利诉讼后果风险最多的也是民事诉讼。
1.关于起诉与受理。民事诉讼中的起诉，是指公民、法人及其他民事主体在认为自己的民事权益受到侵害或者与其他民事主体发生争议时，向法院提出诉讼请求，要求获得法院的司法救济，依法作出裁判的行为。起诉必须符合以下条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。
受理是指人民法院对公民、法人或者其他组织的起诉进行审查后，对符合法律规定的起诉条件的案件决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的诉讼行为。
在起诉和法院受理阶段，企业应注意防范以下风险：
⑴避免起诉不符合法定条件。此种情况下的起诉，人民法院不会受理，即使受理也会驳回起诉。
⑵避免诉讼请求不适当。此种情况下，可能无法获得法院的支持或因诉讼标的额而多付诉讼费用。
⑶避免逾期变更诉讼请求。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉，超过人民法院许可的期限或者法定期限的，人民法院不予审理。
⑷避免超诉讼时效。当事人在诉讼时效届满后提起诉讼的，如果其没有合理理由，其诉讼请求得不到支持。
⑸避免诉讼主体不适格。在审判程序开始之后，法院发现当事人不适格的，会裁定驳回起诉。
⑹避免逾期交纳诉讼费。当事人起诉，不按时预交诉讼费，或者提出缓交、减交、免交诉讼费用未获批准，但仍不交纳诉讼费用的，法院将会裁定按自动撤回起诉处理；当事人提出反诉，不按规定预交相应的案件受理费，法院将不会审理。
2.关于应诉与答辩。企业接到了法院的应诉通知书，就说明已经涉诉，企业应该按照法律规定和法院的指示，积极应诉，同时运用法律武器来维护自己的合法权益。
合理的应诉活动包括以下几个方面：
⑴签收法院送达的各种诉讼文书；
⑵企业委托代理人代为诉讼；
⑶提交答辩状；
⑷收集、提交证据；
⑸按时参加庭审；
⑹裁判文书出来以后，如果不服，在指定的期限内上诉或申请再审。
答辩就是针对原告或者上诉人的诉讼（上诉）请求及其所依据的事实与理由进行反驳与辩解。答辩内容要尊重案件事实、要有鲜明的针对性、要紧扣争议的焦点、要科学地运用反驳和立论的方法。
在应诉与答辩阶段，企业应注意防范以下风险：
⑴避免超期提出管辖权异议。
提出管辖权异议的期限是自收到起诉状副本之日起十五日内，未按时提出的，人民法院不予处理。
⑵避免超期提出反诉。被告提起反诉的，最好在举证期限届满前提出；超期提出，人民法院不予受理的，可以另行起诉。
⑶证据的提供。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许的，可以适当延长举证期限。在延期的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
⑷申请延期审理。被告企业及其法定代表人有延期审理的理由，应当向法院提交申请。可以延期审理的情形包括：一是必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；二是当事人临时提出回避申请的；三是需要通知新的证人出庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的；四是其他应当延期的情形。
3.关于诉讼保全。诉讼保全是指法院审理案件时，在作出判决前，为防止当事人转移、隐匿、变卖财产，依职权或依当事人申请对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利进行。具体措施一般包括查封、扣押、冻结。在诉讼保全阶段，企业应注意防范以下风险：
⑴避免保全后不起诉。采取诉前财产保全后，未在法定期限内提起诉讼，或在保全后申请撤诉，被诉企业可能因此转移财产。企业如果确定不起诉，必须与债务人落实还款计划及有效的担保措施。在人民法院解除财产保全措施后，仍要继续加强对债务人财产的监控，防范债务人拖延时间，转移财产逃债，一旦出现不利情况，应立即起诉，并申请采取诉讼中的财产保全措施。
⑵避免保全措施不当。针对不同的被保全财产，采取相应的财产保全措施。财产保全措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方式。债权人在申请财产保全措施时，应针对动产或不动产等具体财产的性质、属性等，采取相应的保全措施。
⑶避免超标的查封。保全申请人申请保全财产数额较诉讼请求数额过多，可能不被受理或因此给被申请人造成不必要的损失，需承担赔偿责任。
⑷避免续封不及时。原财产保全查封到期后，企业没有及时申请续查封，极易致使原查封财产流失。
4.关于庭审。开庭审理，是案件审判的中心环节。为了有效地准备或者进行诉讼，企业应当了解开庭审理的主要过程。开庭审理大致分成庭前准备、法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等几个阶段。企业在参加庭审的过程中，要注意防范以下风险：
⑴避免忽视申请司法人员回避权。在参加民事诉讼的过程中，如发现司法人员与案件或案件的当事人有某种特殊的关系，应及时申请相关人员回避。
⑵避免证人不到庭作证。提供证人证言的，证人需亲自出庭作证，否则会导致证言效力降低，甚至不被法院采信的后果。
⑶避免原告不到庭。原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，人民法院将按自动撤回起诉处理。
⑷缺席审理。被告无正当理由未到庭或未经法庭许可中途退庭的，法院将缺席审理，缺席者丧失申辩和质证、发表自己意见的机会。
5.关于上诉。上诉是当事人的诉讼权利，这是我国审级制度决定的。当事人行使上诉权，依照法律规定必须具备以下条件：第一，提起上诉必须是享有上诉权或可依法行使上诉权的人；第二，提起上诉的对象必须是依法允许上诉的判决或裁定；第三，必须在法定期限内提起上诉；第四，必须递交上诉状。上述四个条件，需同时具备。企业决定提起上诉后，应注意以下事项：
⑴上诉时间。对一审判决、裁定不服的，可在法定期间内向上一级法院提起上诉，逾期不上诉的，则一审判决、裁定发生法律效力，将承担丧失上诉权的风险。
⑵撤回上诉。上诉人在上诉后因其他原因撤回上诉，法律后果一是一审人民法院的判决或裁定即发生法律效力；二是当事人丧失了对本案的上诉权。建议在撤回上诉前应考虑各种可能，确因双方协商一致的，可以要求法院出具调解书。
二、在商事仲裁中的法律风险防范
为了适应现代社会及时合理解决民事纠纷的需求，我国建立了多元化的民事纠纷解决机制，其中包括和解、调解、仲裁（本文所述仲裁仅指商事仲裁）及民事诉讼。
仲裁是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，第三者就纠纷居中评判是非，并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种纠纷解决制度、方法或方式。仲裁的主要特点如下：首先，仲裁以当事人协议一致为前提。其次，仲裁非国家裁判行为，与法院对民事案件的裁判在性质上截然不同。同时，虽然国家承认仲裁裁决具有与法院判决同等效力，可以通过法院强制执行，但国家享有对仲裁的监督权。再次，仲裁的事项应当是当事人可以自由处分的部分民事权利和财产权利。最后，仲裁裁决一裁终局。
1.关于仲裁协议。仲裁协议是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础上将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁裁决的书面文件，是申请仲裁的必备材料。
避免没有仲裁协议。合同中如没有列明通过仲裁程序解决纠纷，双方也没有另外达成仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。
避免有仲裁约定但选择向法院起诉。当事人达成仲裁协议或有仲裁的条款，但在纠纷发生后，一方选择向人民法院起诉。此种情况下，存在法院不受理或受理后予以驳回起诉的风险。作为起诉一方的企业，如果存在仲裁约定,应谨慎选择向法院起诉，避免徒增费用和时间。作为被诉方，如不想通过法院解决纠纷，可以在首次开庭前提交仲裁协议，要求人民法院驳回起诉。在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院可以继续审理，会被推定为默示司法管辖。
避免因超出法律规定的仲裁范围而使仲裁协议无效。企业在确定通过仲裁解决纠纷前：应了解可以通过仲裁解决纠纷的范围；不能与无民事行为人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议；应书面约定仲裁，避免以口头方式订立仲裁协议；选择存在的仲裁机构，如仲裁机构不存在，仲裁协议无效；仲裁协议的裁决事项可确定，有的仲裁协议规定，合同执行过程中出现的问题双方应协商解决，协商不成的，可提交某仲裁机构仲裁，如对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉，这种协议因违背了仲裁终局性原则而无效。
避免仲裁协议瑕疵。仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或约定不明确，当事人对此约定瑕疵又达不成补充协议的，仲裁协议无效。
避免仲裁机构选择的随意性。仲裁委员会应由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，双方确实有意通过仲裁解决纠纷的，可以选择双方都可信赖的第三地仲裁机构。
2.关于选择仲裁员。在仲裁制度中，根据当事人意思自治的基本原则，当事人享有选择仲裁员的权利，仲裁庭的组成人员由当事人双方在仲裁机构聘任的仲裁员名册中选定。企业在选择仲裁员时一般应遵循以下几个原则：
⑴选择自己信任的仲裁员；
⑵选择熟悉与纠纷相关的专业知识的仲裁员；
⑶当事人尽量选择仲裁机构所在地或就近地区的仲裁员；
⑷避免选择符合法定回避条件的仲裁员；
⑸遵守仲裁员选定的期限。
3.关于一裁终局及救济途径。一裁终局，即裁决一旦作出，就发生法律效力，并且当事人对仲裁裁决不服是不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉的，仲裁也没有二审、再审等程序。法律规定对仲裁的司法救济方式，主要表现在以下两个方面：一是不予执行，二是撤销仲裁。
三、在强制执行中的法律风险防范
诉讼有风险，执行亦有风险。作为企业，不能忽略在执行中存在的风险。
企业在强制执行中的法律风险包括：
⑴企业作为申请执行人向法院申请强制执行已经生效的法律文书后，由于被执行人住址不明、没有履行能力或其他不宜强制执行的客观情况而被法院裁定中止执行或终结执行，因而存在不能实现自身权利的可能性；
⑵企业作为被执行人，拒绝履行或不能履行有效的法律文书确定的应负义务，而被法院强制拍卖、变卖、划拨属于企业的资产，甚至被列入失信企业的“黑名单”，拒绝履行情节严重的，责任人还有可能存在被拘留等其他不利措施；
⑶企业作为案外第三人，存在财产被错误执行或存在拒绝协助执行义务而导致的法律风险。
1.关于申请执行人。
申请执行条件。当事人向人民法院申请执行应当符合以下条件：据以申请执行的法律文书已经生效，生效法律文书具有给付内容且执行标的和被执行人明确；申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人；生效法律文书确定的履行期已经届满，义务人仍未履行的；应当向有管辖权的人民法院提出申请；必须在法律规定的期限内提出申请。
申请执行的主体。申请执行的主体是法律文书确定的权利人。该权利人可能是审判程序中的原告，也可能是被告，还有可能是有独立请求权的第三人。
申请执行的期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第215条的规定，申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
2.关于被申请执行人。
被执行人的权利与义务。作为被执行人，企业在案件执行期间有如下权利和义务：
⑴被执行人应在收到人民法院执行通知书后，按指定的履行期限积极履行生效法律文书确定的义务；
⑵被执行人应当向人民法院如实申报财产状况，如故意隐匿不报或申报不实，应予以罚款、拘留；
⑶被执行人不得隐匿、转移、变卖、损毁已被查封、扣押的财产及证据材料，或者已被清点并责令保管的财产及证据材料，不得转移已被冻结的财产，不得擅自撕毁法院张贴的公告及封条，不得在法院查封、冻结的财产上再设定其他权利，否则将依法追究有关人员的责任；
⑷对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其进行拘传；
⑸在人民法院依法采取查封、扣押、搜查等措施的过程中，被执行人应配合法院执行，不得有妨害司法工作人员执行公务的行为；
⑹人民法院采取强制执行措施后，如有其他法院或有关职能机构又要求查封财产的，被执行人应当主动出示法院民事裁定书、查封或扣押清单等查封手续；
⑺在执行过程中，被执行人可以与申请执行人协商一致，签订执行和解协议；
⑻被执行人不服人民法院据以执行的生效法律文书而提起申诉，或该案被审判监督程序已经提审或再审的，被执行人可向人民法院告知情况，但被执行人对生效法律文书申请再审不影响该法律文书的执行，在上级法院或本院作出中止执行裁定书之前，不得以此拒绝履行法定义务或对抗法院执行。
四、关于送达地址的特别提示
最高人民法院于2016年9月13日颁布的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条规定：“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。根据上述规定，企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中，约定发生诉讼后人民法院的送达地址，人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。
